침해라고 의심이 가는 경우, 권리주장에 앞서서 세심한 검토가 필요하다. 즉, 권리는 주장하는 목적을 명확히 해야한다. 단순히 침해의 중지만을 목적으로 할 것인지 상대방으로부터 상당한 손해배상을 받을 것을 목적으로 하는것인지 아니면 상대방의 사업에 타격을 입히는것이 목적인지에 따라 권리주장하는 방법이 달라지기 때문이다. 이러한 면밀한 사전 검토없이 섣부르게 분쟁을 개시하다가는 원치 않는 방향으로 다툼이 전개되어 오히려 곤란을 겪게 될 수도 있음을 유념해야한다. 권리자가 취해야 할 일반적인 과정은 다음과 같은 순서로 이루어진다.
자기의 권리범위에 대한 명확한 이해가 필요
지적재산권의 기본적인 성질은 독점배타적인 권리지만 그 범위가 엄격히 한정되어 있다. 특허나 실용신안의 경우는 청구범위의 기재된 사항에 의해서 한정되며, 디자인권이나 상표권의 범위는 동일, 유사한 범위까지 미친다. 청구범위의 해석이나 유사여부의 해석은 고도의 기술적, 법률적인 문제이므로 변리사의 도움을 받아서라도 자기 권리, 즉 독점권의 범위에 대해 이해를 하고 계셔야 한다.
침해 증거의 수집
자기의 권리를 침해했다고 생각되는 경우, 제일 중요한 것은 권리의 주장에 앞서서 침해의 증거를 확보하는 것이다. 즉, 침해품의 실물(영수증이나 거래명세서가 첨부되면 더욱 바람직하다), 카달로그, 사진 등을 수집하고, 특히 중요한 것은 권리를 주장할 상대방 침해자를 누구로 할 것인지와 그 당사자의 인적사항을 정확히 파악하는 것이 필요하다.
침해여부의 판단
침해가 의심되는 증거를 수집하여 이들이 자기의 권리범위에 속하는지, 즉 침해에 해당하는 지를 판단하는 것이 필요하다. 이 역시 고도의 법률적, 기술적 판단이 필요한 것이므로 변리사의 도움을 받는 것이 바람직하다. 변리사는 의뢰인에 요청에 따라 도움말을 주거나 공적인 감정서의 형태로 침해여부를 판단해 주기도 한다. 공적으로 침해여부를 판단받기 위해서는 특허심판원에 침해품이 지재권의 권리범위에 속한다는 판단을 구하는 권리범위확인심판을 청구할 수도 있다.
침해여부의 판단
침해가 의심되는 증거를 수집하여 이들이 자기의 권리범위에 속하는지, 즉 침해에 해당하는 지를 판단하는 것이 필요하다. 이 역시 고도의 법률적, 기술적 판단이 필요한 것이므로 변리사의 도움을 받는 것이 바람직하다. 변리사는 의뢰인에 요청에 따라 도움말을 주거나 공적인 감정서의 형태로 침해여부를 판단해 주기도 한다. 공적으로 침해여부를 판단받기 위해서는 특허심판원에 침해품이 지재권의 권리범위에 속한다는 판단을 구하는 권리범위확인심판을 청구할 수도 있다.
권리의 주장
상대가 자기의 권리를 침해했다는 확신이 서면, 대개 경고장을 보내게 된다. 경고장 없이 곧바로 형사고소 또는 가처분, 가압류 등 민사구제를 도모할 수도 있으며 이는 전략적인 고려가 필요하다.
경고장 발송
침해 사실을 확인한 경우에는 침해자측에 침해사실을 통고함과 동시에 침해행위를 계속할 경우에는 민·형사상의 조치를 취할 수 있다고 경고하여야 한다. 내용증명으로 된 경고는 형사상 침해죄의 요건인 "고의" 및 민사상 손해배상청구의 요건인 "고의" 또는 "과실"을 추정케 하는 중요한 효과를 지니므로 반드시 서면경고를 하는 것이 필요하다.
민형사상의 구제절차 착수
경고장을 발송한 후, 침해자측이 경고 내용에 수긍하지 아니하는 경우에는 민사법원에 침해금지가처분신청, 침해금지청구 또는 손해배상청구를 하거나 형사법원에 침해죄로 고소를 할 수 있다.
- 침해금지가처분신청
특허권이 침해된 경우 특허권자는 금지청구권을 피보전권리로 하여 침해의 금지 또는 예방을 명하는 가처분을 신청할 수 있다. 가처분은 본안소송에 비하여 신속하게 이루어지나 본안 소송에서 명하는 것과 같은 내용의 부작위의무를 침해자에게 과하게 되므로 만족적 가처분이 이루어지게 된다.
- 침해금지청구
특허권이 침해된 경우 특허권자는 침해자 또는 침해할 우려가 있는 자를 상대로 침해의 금지 또는 예방을 청구하는 침해금지청구소송을 민사법원에 제기할 수 있다.
- 손해배상청구
특허권자는 고의 또는 과실로 자기의 특허권을 침해한 자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 특허권자는 침해자의 고의 또는 과실을 입증하여야 하는데, 특허권자가 등록특허임을 표시하고 특허를 사용한 때에는 침해자의 고의가 추정되므로 특허권자의 입증책임이 면제된다. 한편, 특허권자는 손해배상액을 정하여 손해배상청구를 하게 되는데, 이 때 침해자가 침해행위로 인하여 받은 이익액을 손해액으로 추정될 수 있다.
- 침해죄
특허권자는 고의로 특허권을 침해한 자를 상대로 형사법원에 고소할 수 있다. 이 때, 특허권을 침해한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처해지게 된다.